Il XX secolo é spesso stato chiamato “il secolo dei genocidi”: lo hanno tristemente caratterizzato il genocidio degli armeni, seguito dalla tragedia del Holodomor, dall'olocausto, dai Gulag, dal massacro di Katyn, senza dimenticare le diverse stragi avvenute in Cambogia e più di recente, nella Ex-Yugoslavia e in Rwanda.

Questo crimine non è una novità del novecento; era una pratica già diffusa molto tempo prima, ad esempio durante la colonizzazione dell'America, dove il 90% dei 80 milioni di indigeni furono sterminati senza dimenticare il dramma del colonialismo (Africa, Indonesia,...).

Genocidio: una definizione tardiva:

Etimologia: il termine genocidio combina la parola “ghenos”, ossia razza/nazione e il termine latino “cadeo”, ovvero uccidere. Tale parola fu usata per la prima volta dal polacco Raphael Lemkin nel 1944.

Dopo la Seconda Guerra Mondiale, nel 1945 nacque l'ONU che, avendo visto gli orrori avvenuti in quel periodo, definì per la prima volta nel 1948 la natura e le componenti del genocidio a livello internazionale in un testo chiamato “CONVENZIONE PER LA PREVENZIONE E LA REPRESSIONE DEL CRIMINE DI GENOCIDIO”.

La definizione tanto tardiva di genocidio pose un serio problema in diritto: si trattava di calpestare infatti il principio “nulla poena sine lege” (nessuna pena senza legge) della “non retroattività” del crimine.

Secondo questi due principi, non si poteva punire l'olocausto poiché prima che esso avvenisse, non c'era una definizione internazionale di genocidio. Applicare una nuova norma ad un fatto accaduto quando una pena per tale crimine non era prevista, va contro questi due principi assoluti.

In sintesi, non si può applicare una sanzione se prima che il crimine abbia luogo non é prevista nessuna sanzione.

Tuttavia, tutti conoscono il famoso processo di Nuremberg (Norimberga). Cos'é successo?

In diritto ci sono due principali correnti filosofiche:

- il giuspositivismo: secondo questo pensiero, la legge scritta é assoluta,gli articoli scritti sono inviolabili e quindi se nessuna pena era prevista prima del crimine, non si può punire l'autore.

-il giusnaturalismo: é il diritto “della natura”, ciò che é buono e giusto deve essere fatto anche se una legge scritta non lo prevede.

Il nostro, é piuttosto un sistema giuspositivista: l'applicazione di sanzioni necessita una norma scritta.

Tuttavia, I crimini commessi durante la seconda guerra mondiale furono così atroci che la visione giusnaturalista ebbe la meglio sulla quella disciplinata del giuspositivismo.

Per giustificare il processo di Nuremberg, gli alleati opposero al principio “nulla poena sine lege” il fatto che i crimini commessi erano di un'atrocità inaccettabile per lasciarli impuniti e che bisognava tener conto dell'evoluzione del diritto internazionale. Gli autori dell'olocausto furono quindi giudicati facendo un'eccezione ai principi fondamentali del diritto penale.

Questo avvenimento fu una prima assoluta, una piccola rivoluzione: si calpestavano due principi assoluti del diritto internazionale penale per applicare una sanzione inesistente prima, ed é per questo motivo che l'olocausto é considerato un genocidio molto particolare nella storia (non perché gli ebrei sono considerati più importanti o per altre ragioni poco serie).

CONVENZIONE PER LA PREVENZIONE E LA REPRESSIONE DEL CRIMINE DI GENOCIDIO

Per scongiurare il pericolo di nuove uccisioni di massa, l'ONU decise di adottare un testo che puniva il genocidio. Esso fu adottato dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 9 dicembre 1948 e entrò in vigore il 12 gennaio 1951.

Art. II

Nella presente Convenzione, per genocidio si intende ciascuno degli atti seguenti, commessi con l’intenzione di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, razziale o religioso, come tale:

a) uccisione di membri del gruppo;

b) lesioni gravi all’integrità fisica o mentale di membri del gruppo;

c) il fatto di sottoporre deliberatamente il gruppo a condizioni di vita intese a provocare la sua distruzione fisica, totale o parziale;

d) misure miranti a impedire nascite all’interno del gruppo;

e) trasferimento forzato di fanciulli da un gruppo ad un altro.

Il genocidio é inoltre represso

• all'Art 4 dello Statuto del Tribunale Penale Internazionale per l'ex-Yugoslavia

• all'Art 2 dello Statuto del Tribunale Penale Internazionale per il Rwanda

• all'Art 6 dello Statuto della Corte Penale Internazionale

In diritto internazionale penale, con genocidio si intende l'eliminazione di individui non a seconda della loro personalità, ma a causa della loro appartenenza a dati gruppi protetti di persone.

Secondo l'Art II, le persone uccise devono fare parte di un gruppo protetto dalla Convenzione (nazionale, etnico, razziale o religioso) affinché sia ritenuto un genocidio. E il gruppo in quanto tale che é vittima di un genocidio.

Elemento oggettivo del genocidio: é il modo in cui si perpetra il crimine e gli atti qui sotto elencati sono esaustivi, ovvero il crimine é compiuto se eseguito secondo uno di questi modi:

1. morte dei membri del gruppo: si tratta di uccidere con l'intenzione di distruggere del tutto o in parte un gruppo protetto (nazionale,etnico, razziale o religioso). L'autore deve aver avuto l'intenzione di uccidere

2. causare gravi danni all'integrità fisica o mentale del gruppo: ne fanno parte la tortura, i trattamenti inumani o degradanti, lo stupro, la violenza sessuale, la schiavitù, la fame, detenzione in campi di concentramento o ghetti, mutilazioni, deportazione e persecuzione.

   Da tutte queste azioni si esige una certa gravità: ci vuole un handicap grave e prolungato della capacità della persona ad avere una vita normale.

3. sottomissione intenzionale del gruppo a delle condizioni d'esistenza che portano alla distruzione dei suoi membri. Sono situazioni dove i componenti del gruppo sono lasciati morire poco a poco, ad esempio in mancanza di alloggi, fame, mancanza d'abiti, d'igiene, di cure mediche, lavoro forzato, bombardamenti, condizioni di vita simili a quelle dei campi di concentramento

4. misure che hanno come obiettivo l'impedimento delle nascite all'interno del gruppo: la sterilizzazione, l'aborto forzato, mutilazioni di organi genitali, utilizzazione forzata dei metodi contraccetivi, impedimenti d'ordine giuridico ai matrimoni, separazione dei due sessi, concepimenti forzati

5. trasferimento forzato di bambini da un gruppo all'altro, ovvero prelevare i minorenni da un gruppo all'altro affinché si familiarizzino con le usanze dell'altro gruppo: la loro lingua e la loro cultura divengono loro estranei.

L'elemento mentale: perché venga ritenuto, ci devono essere.

• l'intenzione che si divide in coscienza e volontà (non c'é spazio per la negligenza)

• dolo speciale che a sua volta si divide in 3 categorie che devono essere cumulativamente soddisfatte:

  -->intenzione specifica la distruzione in tutto o in parte del gruppo protetto, non ci sono limiti quantitativi, anche se si vuole eliminare solo le persone più importanti

  → intenzione di distruggere il gruppo in quanto tale: la vittima dell'atto é scelta non in funzione della sua identità individuale, ma secondo la sua appartenenza a un gruppo nazionale, etnico razziale o religioso preso di mira.

Gruppi protetti dalla convenzione: 

1. gruppo nazionale: é costituito da persone che sono legate tra di loro da una cittadinanza comune, c'é un'appartenenza ufficiale di una persona a uno Stato attestata da un passaporto.

2. gruppo razziale: I membri presentano gli stessi tratti fisici e ereditari. Né la lingua, né la cultura sono dei criteri validi per definire tale categoria

3. gruppo etnico: I suoi membri hanno in comune una lingua e una cultura e un'autoidentificazione oltre che a un'identificatione riconoscibile da persone esterne. In pratica, é difficile identificare questa categoria.

   Il Tribunale Penale Internazionale per il Rwanda aveva adottato un approccio oggettivo:”come si arriva dall'esterno a identificare il gruppo?”

   Il Tribunale Penale Internazionale per l'ex-Yugoslavia aveva adottato un approccio soggettivo “come si considerano gli individui del gruppo?”

   I Tribunali internazionali hanno finalmente adottato un approccio misto: si guarda se oggettivamente esiste un gruppo e se non si riesce a determinarlo oggettivamente, bisogna allora valutare la situazione soggettivamnete, ovvero come si “sentono” I loro membri.

4. gruppo religioso: I membri di tale gruppo condividono la stessa religione, confessione, credenza o pratica di culto

Il genocidio culturale (prendersela con le scuole o proibire una certa lingua) non é ritenuto tale, poiché troppo vago, la sua repressione avviene grazie alla protezione dei diritti del uomo o di crimini contro l'umanità.

DISTINZIONE TRA GENOCIDIO E CRIMINI CONTRO L'UMANITA

Il genocidio comprende delle caratteristiche del crimine contro l'umanità come ad esempio gli atti di sterminio e la persecuzione. Si può quindi dire che il genocidio é una forma di crimine contro l'umanità, una specie di caso particolare di crimine contro l'umanità, mentre la repressione del genocidio ha come scopo la protezione solo di alcuni gruppi (nazionale, etnico, razziale o religioso), i crimini contro l'umanità proteggono tutta la popolazione civile. Questo significa che se ad esempio un gruppo di soldati massacra dei civili, ma questi non fanno parte di un gruppo protetto dalla definizione di genocidio, allora tale crimine non sarà considerato genocidio, ma crimine contro l'umanità, poco importa il numero delle vittime. Se qualcuno se la prende con un gruppo non protetto, allora non é genocidio: se la legislazione di un paese obligasse ad uccidere tutte le bambine neonate, non ci sarebbe un genocidio poiché le vittime non fanno parte di un gruppo protetto.

Inoltre, per distinguere tra genocidio e crimine contro l'umanità bisogna anche analizzare l'intenzione del colpevole: nel genocidio, l'intenzione dell'autore é di sterminare un gruppo protetto, mentre per il crimine contro l'umanità, l'intenzione dell'autore é prendere di mira tutta o parte della popolazione civile in un contesto di attacco generalizzato o sistematico.

L'intenzione é spesso molto difficile da provare in pratica, quindi, siccome il risultato é lo stesso per entrambi I crimini e la pena pure, spesso si passa oltre una distinzione esatta

Come prevedibile, sono poche le persone che condividono questo modo di classificare crimini spesso di grande portata e che causano numerose vittime, Tuttavia, bisogna accettare il fatto che la Convenzione é stata scritta da rappresentanti di vari Stati, tra cui l'ex-URSS che avevano tutto l'interesse a non comprendere, tra le fasce protette, alcune categorie della popolazione. Diversamente l'URSS stessa sarebbe stata accusata di genocidio per via dei suoi Gulag e dell'Holodomor (la “Grande Fame” in Ucraina).

Durante l'Holodomor ad esempio, furono prese di mira le popolazioni di campagna che si opposero alla collettivizzazione delle terre, non tutta la popolazione ucraina (non ad esempio gli operai nelle città). Quindi, quelli puniti non furono tutti i cittadini, ma solo quelli contrari alla riforma, un gruppo sociale, quindi un gruppo non protetto. Per questo motivo, l'Holodomor non é considerato un genocidio.

Lo stesso vale per l'eccidio perpetrato dai Khmer Rossi: essi colpirono un gruppo politico e dunque anche in questo caso non si può parlare di genocidio. Idem per l'eccidio di Katyn in Polonia.

E possibile estendere la Convenzione anche ad altre fasce della popolazione?

Un allargamento per comprendere anche altre fasce della popolazione fu proposto, ma senza alcun risultato concreto. Si é molto parlato sull'esaustività dei quattro gruppi protetti: si é discusso della possibilità di allargare la protezione della convenzione, ma il progetto é stato abbandonato poiché per considerare un gruppo come tale, secondo la Convenzione bisogna soddisfare due esigenze:

a) il gruppo deve essere permanente

b) il gruppo deve essere stabile

Se una fascia della popolazione non ha queste due caratteristiche, essa non può essere protetta.

Questa visione non era condivisa dal Tribunale Penale Internazionale per il Rwanda: per quest'ultimo, si poteva allargare la protezione ad altri gruppi anche se non stabili ne permanenti.

Questo approccio é stato molto criticato dalla dottrina poiché contrario a “nullum crimen sine lege” e dunque il TPIR ha abbandonato questo concetto e solo i 4 gruppi sono tutt'ora protetti.

Alcuni Stati volevano allargare i gruppi protetti, ma il progetto é stato abbandonato poiché:

• certi Stati ritenevano che le decisioni prese dal TPI potessero essere contradditorie

• gli atti contro i gruppi politici sono già protetti dalla protezione contro i crimini contro l'umanità.

La principale critica a questa Convenzione é che non tutti i crimini della stessa gravità e mossi dalla stessa intenzione vengono denominati nello stesso modo: tutto dipende dal fatto che le vittime facciano parte della popolatione protetta o meno, sebbene il crimine sia lo stesso.

Bisogna però anche ricordarsi che prima di tale definizione il genocidio non era nemmeno considerato un crimine. La Convenzione per la repressione del crimine di genocidio ha permesso di punire autori di stragi che altrimenti, non avrebbero mai dovuto scontare nemmeno un'ammenda. Quindi é vero che la definizione di genocidio era e resta politica, ma é meglio avere un minimo testo internazionale sul quale appoggiarsi che non avere alcuna base giuridica per punire comportamenti atroci ritrovandosi nella condizione di appoggiarsi a cavilli giuridici per poter proporre una soluzione che dal punto di vista del diritto penale é aberrante.

Fonte: corso di diritto internazionale penale, Aude Bichovsky, Université de Lausanne.